Данный раздел предназначается для выявления общих элементов законов об электронных транзакциях, в том числе обеспечивают ли они соблюдение международно признанных общих принципов.
I.A.1 Каков правовой статус электронных транзакций?
Электронные транзакции – это сделки коммерческого или некоммерческого характера, которые совершаются с помощью электронных средств путем обмена электронными сообщениями. «Сообщение данных» означает «информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналогичных средств» («Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 года» (ТЗЭТ) - статья 2(a)). Электронные средства включают электронную почту, обмен сообщениями, электронный обмен данными (ЭОД), систему коротких сообщений (SMS) и факс. Национальное законодательство может придавать электронным транзакциям полную или частичную юридическую силу.
Статья 5 «Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 года» устанавливает правовое признание на основе принципа недискриминации в отношении использования электронных средств.
5. Признание юридической силы сообщений данных
Информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных
Схожий принцип используется,
например, в «Законе Австралии об электронных транзакциях 1999 года» (статья 8):
8. Действительность электронных транзакций
1) для целей Закона Содружества сделка не является недействительной, поскольку она совершена полностью или частично посредством одного или нескольких электронных сообщений.
Другие законы придерживаются иного подхода, признавая только те электронные сообщения, которые соответствуют определенным требованиям.
Так, в статье 4 Непальского указа № 32 от 2005 года сказано:
4. Юридическое признание электронных записей
Если действующий закон требует, чтобы любая информация, документы, записи или иное хранились в письменной или печатной форме, то, если такая информация, документы, записи или иное хранятся в электронной форме путем выполнения процедур, предусмотренных настоящим постановлением или правилами, принятыми в соответствии с ним, такая электронная запись также имеет юридическую силу.
I.A.2 Если существует закон о таких транзакциях, базируется ли он на единых моделях?
В ряде стран законодательство, касающееся электронных транзакций (часто именуемое законодательством об электронных сделках, электронной торговле или электронных подписях), основано на единообразном праве, т. е. на типовом законодательстве, подготовленном соответствующим международным органом. Единообразное право, которое может включать в себя международные стандарты, имеющие или не имеющие юридической силы, может быть глобальным или региональным. Типовые законы Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) являются примерами глобального единообразного права.
Принятие типовых законов свидетельствует о стремлении страны гармонизировать свои законы с законами других стран, что облегчает трансграничный обмен электронными сообщениями. Правовые тексты ЮНСИТРАЛ по электронным сделкам, такие как «Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 года» (ТЗЭТ) и «Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 года» (ТЗЭП), являются примерами нормативных актов, которые широко принимаются странами для достижения глобальной гармонизации.
I.A.3 Каковы условия, если таковые имеются, для правового признания электронных транзакций?
Законы об электронных транзакциях могут быть нейтральными или конкретными в отношении используемых электронных технологий, с тем чтобы они были признаны юридически действительными. «Технологически нейтральные» законы не предписывают и не поощряют использование какой-либо конкретной технологии, метода или продукта для осуществления электронных транзакций.
Напротив, законы о «специфических технологиях» признают только те электронные транзакции, которые используют определенную технологию, метод или продукт – например, транзакции, подписанные цифровыми подписями на основе инфраструктуры открытых ключей (ИОК) или цифровыми подписями на основе ИОК, исходящими из страны происхождения или от поставщиков услуг, лицензированных надзорным органом.
В качестве «технологически нейтрального» закона можно привести ТЗЭП (статья 3):
3. Равный режим для технологий создания электронных подписей
Ничто в настоящем Законе, за исключением статьи 5, не применяется таким образом, чтобы исключать, ограничивать или лишать юридической силы любой метод создания электронной подписи, который удовлетворяет требованиям, указанным в пункте 1 статьи 6, или иным образом отвечает требованиям применимого права.
Специфические требования к технологиям создания электронной подписи могут применяться ко всем видам электронных транзакций.
В качестве альтернативы, специфические требования могут применяться только к некоторым сделкам, осуществляемым в определенной области (например, банковское дело) или с определенными участниками (например, правительство и другие государственные учреждения). Данные нормы могут быть введены исходя из требований повышенной безопасности и надежности передачи данных. В таких случаях возможно существование закона общего применения, который позволял бы использовать информацию в электронной форме в соответствии с технологически нейтральными стандартами, но в котором также содержались бы нормы, регламентирующие использование специфических технологий.
Статья 3 «Закона Республики Корея о цифровой подписи 1999 года» касается юридического действия цифровой подписи:
3. Юридическое действие и т. д. цифровой подписи
(1) В случаях, когда подпись, подпись и печать, наименование и печать в соответствии с иными законами и подзаконными актами должны быть проставлены на бумажном документе или письме, считается, что такие требования выполнены при наличии заверенной цифровой подписи, проставленной на электронном сообщении.
I.A.4 Устанавливает ли закон функциональную эквивалентность бумажных документов и электронных сообщений?
В законодательстве может быть принят подход «функциональной эквивалентности» для придания электронным сообщениям той же юридической силы, что и бумажным документам. Принцип «функциональной эквивалентности» устанавливает, что при соблюдении определенных условий юридическая сила электронных сообщений эквивалентна бумажным документам, поскольку они выполняют одну и ту же функцию. Данный принцип позволяет правовой системе сохранить «традиционный бумажный подход», а также избежать создания специального правового режима для электронных коммуникаций (так называемый «двухрежимный» подход).
Правовые тексты ЮНСИТРАЛ опираются на принцип «функциональной эквивалентности» для определения того, каким образом цели и функции бумажных документов могут быть выполнены с помощью электронных сообщений. Например, статья 6 (1) ТЗЭТ предусматривает требование наличия документа «в письменной форме», направленного на то, чтобы информация, содержащаяся в этом документе, была доступна после момента совершения сделки:
6. Письменная форма
Когда законодательство требует, чтобы информация была представлена в письменной форме, это требование считается выполненным путем представления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования.
I.A.5 Каков правовой статус электронных контрактов?
Национальное законодательство некоторых стран содержит положения о правовом статусе договоров, заключаемых и исполняемых с помощью электронных средств. В законодательстве других стран было принято решение о том, что действительность электронных сообщений будет подтверждать действительность договоров в электронной форме без их конкретного упоминания.
См., например, статью 11 «Закона Сингапура об электронных сделках 2010 года», в котором признается юридическая сила электронных сообщений при заключении договоров:
11. Формирование и срок действия договоров
1. Во избежание сомнений заявляется, что в контексте заключения договоров оферта и акцепт оферты могут быть выражены посредством электронных сообщений.
2. Если электронное сообщение используется при заключении договора, то этот договор не может быть лишен действительности или исковой силы только на том основании, что для этой цели было использовано электронное сообщение.
Кроме того, законодательство некоторых стран может содержать другие положения, которые не изменяют общее договорное право, но разъясняют, как оно может применяться в цифровой среде. Например, может быть определено время отправки и получения оферты, акцепта и других связанных с контрактом сообщений, или может быть подтверждена правомерность использования автоматизированных агентов при формировании и исполнении контрактов. Такой подход используется в правовых текстах ЮНСИТРАЛ, где положения об электронных договорах содержатся, в частности, в ТЗЭТ и «Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 года».
Например, в статье 14 (а) «Закона Австралии об электронных сделках 1999 года», основанной на статье 10 (2) «Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 года», указывается время получения электронного сообщения:
14 (а). Время получения
1) Для целей законодательства Содружества, если иное не согласовано между составителем и адресатом электронного сообщения:
а) моментом получения электронного сообщения является момент, когда электронное сообщение становится способным быть извлеченным адресатом по электронному адресу, указанному адресатом или
b) моментом получения электронного сообщения по другому электронному адресу адресата является момент, когда оба:
i) электронное сообщение стало способным быть извлеченным адресатом по этому адресу и
ii) адресату стало известно, что электронное сообщение было направлено по этому адресу.
В статье 15 «Закона Сингапура об электронных сделках 2010 года» дословно переписана статья 12 «Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 года», которая обеспечивает юридическую силу договора, заключенного с помощью автоматизированных систем сообщений:
15. Использование автоматизированных систем сообщений для заключения договоров
Договор, заключенный в результате взаимодействия автоматизированной системы сообщений и физического лица или взаимодействия автоматизированных систем сообщений, не может быть лишен юридической силы или принудительной силы только на том основании, что ни одно физическое лицо не рассматривало и не вмешивалось в каждое из отдельных действий, совершенных автоматизированными системами сообщений, или в результирующий договор.
Поэтому, как правило, законодательство об электронных договорах не влияет на основы договорного права, независимо от того, является ли это законодательство «технологически нейтральным» или «технологически специфическим».
См. «технологически нейтральную» статью 9 «Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 года», касающуюся требования в отношении формы электронного договора:
9. Требование к форме
1. Ничто в настоящей Конвенции не требует, чтобы сообщение или договор были составлены или подтверждены в какой-либо конкретной форме.
В качестве примера «технологически специфической» нормы приведем статью 3 «Правил осуществления электронных транзакций 2007 года», дополняющих Непальский указ № 32 от 2005 года:
3. Для подтверждения электронной подписи:
(1) лицо, намеревающееся заверить электронную запись или информацию, хранящуюся в электронной форме, цифровой подписью, может заверить такую запись или информацию, выполнив следующие процедуры:
(a) путем создания результата хеширования с помощью хеш-функции с помощью программного обеспечения компьютера и
(b) путем создания цифровой подписи на основе результата согласно пункту (a) с использованием закрытого ключа лица, проставляющего цифровую подпись с помощью программного обеспечения.
(2) Любая электронная запись, удостоверенная цифровой подписью, созданная в соответствии с Подправилом (1), и цифровая подпись, удостоверяющая такую запись, считаются юридически признанными электронной записью и цифровой подписью.
I.A.6 Существуют ли специальные правила для использования электронных сообщений в безбумажной торговле?
По определению, торговля считается электронной, если используются электронные коммуникации, поэтому можно считать, что для такой торговли не требуется никаких специальных правил, если данные электронные коммуникации будут подтверждены. Однако значительная часть безбумажной торговли связана с органами государственного власти, будь то таможенные органы или другие регулирующие органы. Как уже отмечалось, к электронным сообщениям, которыми обмениваются государственные органы, могут предъявляться особые требования.
Соответственно, государства могут принять решение о применении общего законодательства об электронных сделках также к безбумажной торговле или установить для нее специальный правовой режим. Первый подход имеет своим преимуществом то, что он облегчает обмен информацией между частным и государственным секторами, способствуя технической, а также правовой совместимости. Второй подход обычно рассматривается как более безопасный и более подходящий для управления пограничными операциями и системами, например, такими, как «единое окно».
Часто государства решают ввести дополнительные требования в дополнение к общему законодательству об электронных сделках, применяемому к безбумажной торговле. Поэтому важно свести к минимуму случаи, когда эти требования препятствуют свободному обмену электронными данными.
Например, статья 25 «Закона Сингапура об электронных сделках 2010 года» распространяет действие закона на использование электронных записей государственными учреждениями этой страны. Особого внимания заслуживает подпункт 2, содержащий ряд ограничительных положений:
25. Прием документов в электронной форме и их выдача
(1) Любое государственное учреждение, которое в соответствии с любым писаным законом:
(a) принимает документы или получает информацию в любой форме;
(b) требует, чтобы документы создавались или сохранялись;
(c) требует, чтобы документы, записи или информация предоставлялись или хранились в их первоначальном виде;
(d) выдает любое разрешение, лицензию или одобрение; или
(e) требует уплаты комиссии, сбора или иной суммы любым способом оплаты может выполнять данную функцию посредством электронных записей или в электронной форме.
(2) В любом случае, когда государственный орган принимает решение о выполнении какой-либо из функций, указанных в Части 1 настоящей статьи, посредством электронных записей или в электронной форме, государственный орган может указать:
(a) порядок и формат, в которых такие электронные записи должны быть представлены, созданы, сохранены, выданы или предоставлены;
(b) если такие электронные записи должны быть подписаны, то тип требуемой электронной подписи (включая, если применимо, требование о том, чтобы отправитель использовал определенный тип защищенной электронной подписи);
(c) способ и форму, в которых такая подпись должна быть прикреплена к электронной записи, а также идентичность или критерии, которым должен соответствовать поставщик процедур обеспечения безопасности, используемый лицом, подающим документ;
(d) такие контрольные процессы и процедуры, которые могут быть уместны для обеспечения надлежащей целостности, безопасности и конфиденциальности электронных записей или платежей; и
(e) любые другие обязательные атрибуты для электронных записей или платежей, которые в настоящее время заданы для соответствующих бумажных документов.
Правовая норма, описанная ниже, введена в действие «Таможенным законом Сингапура 2004 года»:
86. Компьютерное обслуживание
(1) Генеральный таможенный контролер вправе создать и управлять компьютерной службой, а также обеспечить, чтобы любой манифест, возврат, перечисление, заявление, декларация, указание, уведомление, разрешение, получение или другой документ, необходимый или разрешенный в соответствии с настоящим Законом, составлялся, подавался или представлялся посредством электронной передачи (именуемый в настоящем Законе электронным уведомлением).
96. Заявления с предоставлением полного и достоверного отчета о данных
(1) Заявления, упомянутые в статьях 37, 59 и 80, формируются и представляются в форме электронного уведомления в соответствии со статьей 86 (если только в соответствии с пунктом (2) не будет получено соответствующего разрешения от Генерального таможенного контролера), и в таких заявлениях содержится полный и достоверный отчет о данных, которые требуются Генеральному таможенному контролеру.
Информацию о других странах см. в обзоре публикаций форума Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества (АТЭС) «О правилах и политике в области электронного порта и «единого окна» в экономиках АТЭС» (2016 г.), который доступен по адресу: http://www.apmenet.org/wp-content/uploads/2016/07/Review-on-Regulations-and-Policies-for-E-Port-and-Single-Window-in-APEC-Economies.pdf
I.A.7 В частности, существуют ли специальные правила для использования касающихся торговли данных и документов в электронной форме, такие как сертификаты происхождения, счета и фитосанитарные сертификаты?
Даже если в законодательстве применяется «технологически нейтральный» подход, на практике могут возникнуть особые требования к использованию в электронной форме определенных видов коммерческих и связанных с торговлей документов.
В частности, могут быть установлены специальные требования к представлению в «единое окно» документов, имеющих особое значение для безбумажной торговли, таких как манифесты, сертификаты происхождения, счета-фактуры и фитосанитарные сертификаты.
I.A.8 Существуют ли специальные правила для использования электронных передаваемых записей, таких как коносаменты?
Некоторые коммерческие документы являются передаточными, например, коносаменты, складские квитанции, векселя и т.д. Коносаменты особенно актуальны для безбумажной торговли и логистики. Другие передаточные документы относятся к финансированию и имеют отношение к национальным торговым платформам.
Ввиду особенностей данных документов (принцип недублирования, необходимость отражения фактического владельца и т.д.) в законодательстве предъявляются особые требования к их использованию в электронной форме. ЮНСИТРАЛ подготовила «Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных передаваемых записях 2017 года» (ТЗЭПЗ) для соблюдения принципов «технологической нейтральности» и «функциональной эквивалентности» в отношении данных документов.
В некоторых государствах существует специальный правовой режим, позволяющий использовать конкретные виды электронных передаваемых записей. Так, статья 862 обновленного «Закона Республики Корея о торговле 2016 года» придает юридическую силу электронным коносаментам, соответствующим определенным требованиям:
862. Электронные коносаменты
1. Перевозчик может выдать электронный коносамент путем регистрации в агентстве регистрации, назначенном Министерством юстиции, с согласия грузоотправителя или фрахтователя вместо выдачи коносамента, указанного в статье 852 или 855. В таких случаях электронный коносамент имеет ту же юридическую силу, что и коносамент, упомянутый в статьях 852 и 855.
В соответствующих статьях об осуществлении положений «Закона Республики Корея о торговле 2016 года», касающихся электронных коносаментов, содержится подробная информация о том, как следует управлять электронными коносаментами и о требованиях, на основании которых может быть выдана лицензия агентству по регистрации.