Esta sección tiene como objetivo identificar las características generales de la ley de transacciones electrónicas, incluso si implementan principios generales reconocidos internacionalmente.
I.A.1 ¿Cuál es la situación legal de las transacciones electrónicas?
Las transacciones electrónicas son transacciones de carácter comercial o no comercial que se realizan a través de medios electrónicos, es decir, mediante el intercambio de mensajes de datos. “Mensaje de datos” significa información generada, enviada, recibida o almacenada por medios electrónicos, ópticos o similares (Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico 1996 –Artículo 2 (a)). Ejemplos de medios electrónicos incluyen correo electrónico, mensajería, intercambio electrónico de datos (EDI, por sus siglas en inglés), sistema de mensajes cortos (SMS, por sus siglas en inglés) y fax.
La legislación nacional puede otorgar validez jurídica total o parcial a las transacciones electrónicas. Esto puede suceder debido a una ley, reglamento u otro texto legislativo escrito, a través de decisiones judiciales o por aplicación de principios legales generales.
El artículo 5 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico establece el reconocimiento legal sobre la base del principio de no discriminación contra el uso de medios electrónicos.
5. Reconocimiento legal de mensajes de datos
A la información no se le negará el efecto legal, la validez o la exigibilidad únicamente por el hecho de que tenga la forma de un mensaje de datos.
La legislación que esté basada en el mismo enfoque del modelo uniforme puede cambiar dependiendo del idioma que se use.
Ver el artículo 8 (1) de la Ley de Transacciones Electrónicas 1999 de Australia.
8. Validez de las transacciones electrónicas
1) A los efectos de una ley del Commonwealth, una transacción no es inválida porque haya tenido lugar total o parcialmente por medio de una o más comunicaciones electrónicas.
Otras leyes adoptan un enfoque diferente, reconociendo solo aquellas transacciones electrónicas que cumplen con ciertos requisitos.
Véase el artículo 4 de la Ordenanza núm. 32 de Nepal del año 2061 B.S. [2005 D.C.], Ordenanza que establece las disposiciones para las transacciones electrónicas.
4. Reconocimiento legal de registros electrónicos
Cuando la ley vigente requiera que cualquier información, documentos, registros o cualquier otro asunto se conserve por escrito o en forma mecanografiada, entonces, si dicha información, documentos, registros o los asuntos se mantienen en forma electrónica mediante el cumplimiento de los procedimientos estipulados en esta Ordenanza o en las Reglas establecidas a continuación, dicho registro electrónico también tendrá validez legal.
I.A.2 Si existe una ley de transacciones electrónicas, ¿se basa en modelos uniformes?
En varios países, la legislación que trata sobre transacciones electrónicas (a menudo denominada Ley de Transacciones Electrónicas, de Comercio Electrónico o de Firmas Electrónicas) se basa en una ley uniforme, es decir, en una legislación modelo que ha sido preparada por un organismo internacional. La ley uniforme, que puede incluir estándares internacionales con o sin efecto legal directo, puede ser global o regional. Las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) son ejemplos de leyes uniformes globales.
La adopción de leyes modelo indica el deseo del país de armonizar sus leyes con las de otros países, lo que facilita los intercambios electrónicos transfronterizos. Los textos legales de la CNUDMI sobre transacciones electrónicas como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y la Ley Modelo de CNDUMI sobre Firmas Electrónicas (2001) son ejemplos de leyes que los países están adoptando ampliamente para lograr la armonización global.
I.A.3 ¿Cuáles son las condiciones, en su caso, para el reconocimiento legal de las transacciones electrónicas?
Las leyes sobre transacciones electrónicas pueden ser neutrales o específicas sobre la tecnología electrónica a ser utilizada para que sean reconocidas como legalmente válidas. Las leyes “tecnológicamente neutrales” no prescriben ni favorecen el uso de ninguna tecnología, método o producto en particular para transacciones electrónicas.
Por el contrario, las leyes “tecnológicamente específicas” reconocen solo aquellas transacciones electrónicas que utilizan una tecnología, método o producto específico, por ejemplo, transacciones firmadas con firmas digitales basadas en infraestructura de clave pública PKI o firmas digitales basadas en la PKI que se originan en el país de origen o de proveedores de servicios autorizados por una autoridad supervisora.
Normalmente, las leyes tecnológicamente neutrales no contienen una etiqueta explícita con esta caracterización. Más bien, es toda la ley la que está redactada de una manera tecnológicamente neutral.
Véase el artículo 3 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas para ver un ejemplo de una disposición legal uniforme que trata de las firmas electrónicas, tecnológicamente neutral.
3. Igualdad de trato de las tecnologías para la firma
Ninguna de las disposiciones de la presente Ley, con la excepción del artículo 5, será aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier método para crear una firma electrónica que cumpla los requisitos enunciados en el párrafo 1 del artículo 6 o que cumpla de otro modo los requisitos del derecho aplicable.
Los requisitos de tecnología específica pueden aplicarse a todo tipo de transacciones electrónicas.
Alternativamente, los requisitos de tecnología específica pueden aplicarse solo a algunas transacciones, como las que se intercambian en un determinado campo (por ejemplo, la banca) o con ciertos participantes (por ejemplo, el gobierno y otras agencias públicas). Estos requisitos pueden imponerse porque la seguridad o la fiabilidad se consideran especialmente importantes. En esos casos, puede haber una ley de aplicación general que permita el uso de información en forma electrónica bajo estándares de neutralidad tecnológica, mientras que las transacciones electrónicas en ciertos campos o con requisitos especiales de forma necesiten usar tecnología específica.
El artículo 3 de la Ley de Firmas Digitales de 1999 de la República de Corea se ocupa de los efectos legales de una firma digital.
3. Efecto, etc. de la firma digital
(1) En los casos en los que sea requerido plasmar en un documento o carta papel una firma, una firma y un sello, o un nombre y un sello, en virtud de otras Leyes o estatutos subordinados, se considerará que se cumplen dichos requisitos si se trata de una firma digital certificada colocada en un mensaje electrónico.
El párrafo 3 de la misma ley introduce una excepción para dar cabida a la autonomía de las partes.
(3) Una firma digital que no sea una firma digital certificada tendrá el efecto de firma, firma y sello, o nombre y sello, según se acuerde entre las partes interesadas.
I.A.4 ¿La ley establece equivalencia funcional entre documentos en papel y comunicaciones electrónicas?
La ley puede adoptar un enfoque de “equivalencia funcional” para dar a las comunicaciones electrónicas el mismo efecto legal que los documentos en papel. El principio de equivalencia funcional establece que, cuando se cumplen determinadas condiciones, el valor legal de las comunicaciones electrónicas es equivalente al de los documentos en papel porque cumplen la misma función normativa que el papel. Este enfoque permite que un sistema legal no altere sus reglas tradicionales sobre documentos en papel. También evita la creación de un régimen legal especial para las comunicaciones electrónicas (el llamado enfoque de “régimen dual”).
Los textos de la CNUDMI se basan en un enfoque de equivalencia funcional para determinar cómo las comunicaciones electrónicas pueden cumplir los propósitos y funciones de los documentos en papel. Por ejemplo, el artículo 6 (1) de la Ley Modelo de la CNDUMI sobre Comercio Electrónico establece el requisito de un documento “por escrito“, que tiene como objetivo hacer que la información contenida en ese documento esté disponible más allá del momento de la transacción.
6. Por escrito
En donde la ley requiera que la información esté por escrito, dicho requisito se cumple mediante un mensaje de datos si la información contenida en el mismo es accesible para que pueda utilizarse para una referencia posterior.
I.A.5 ¿Cuál es la situación legal de los contratos electrónicos?
Algunas leyes nacionales contienen disposiciones sobre la condición jurídica de los contratos celebrados y ejecutados por medios electrónicos. Estas disposiciones tienen por objeto garantizar que la forma electrónica de un contrato no sea en sí misma una razón para invalidarlo. Otros ordenamientos jurídicos han decidido que la validación de las comunicaciones electrónicas validará los contratos en formato electrónico sin mencionarlos específicamente.
Véase, por ejemplo, el artículo 11 de la Ley de Transacciones Electrónicas de 2010 (capítulo 88) de Singapur, que reconoce la validez legal de las comunicaciones electrónicas en la celebración de contratos.
11. Formación y validez de los contratos
1. Para evitar dudas, se declara que en el contexto de la formación de los contratos, una oferta y la aceptación de una oferta pueden expresarse mediante comunicaciones electrónicas.
2. Cuando se utilice una comunicación electrónica en la formación de un contrato, no se denegará la validez o la garantía del reconocimiento de dicho contrato por el mero hecho de que se haya utilizado una comunicación electrónica para tal fin.
Además, las leyes pueden contener otras disposiciones que no modifiquen la ley general de contratos pero aclaren cómo se puede aplicar en un entorno digital. Por ejemplo, pueden determinar el momento de envío y recepción de la oferta, aceptación y otras comunicaciones relacionadas con el contrato, o pueden confirmar la validez del uso de agentes automatizados en la formación y ejecución del contrato. Este es el enfoque adoptado en los textos de la CNUDMI, donde las reglas sobre contratos electrónicos se encuentran especialmente en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005 (ECC), por sus siglas en inglés).
Por ejemplo, la sección 14 (a) de la Ley de Transacciones Electrónicas de 1999 de Australia, basada en el artículo 10 (2) de la ECC, especifica el momento de recepción de una comunicación electrónica.
14(a). Momento de la recepción
(1) A los efectos de una ley del Commonwealth, a menos que se acuerde lo contrario entre el emisor y el destinatario de una comunicación electrónica:
(a) el momento de recepción de la comunicación electrónica es el momento en que el destinatario puede recuperarla en una dirección electrónica designada por el destinatario; o
(b) el momento de recepción de la comunicación electrónica en otra dirección electrónica del destinatario es el momento en que ambos:
(i) la comunicación electrónica ha podido ser recuperada por el destinatario en esa dirección; y
(ii) el destinatario ha tenido conocimiento de que la comunicación electrónica se ha enviado a esa dirección.
La Sección 15 de la Ley de Transacciones Electrónicas de 2010 (Cap. 88) de Singapur adopta textualmente el Artículo 12 de la ECC, que otorga validez legal a un contrato formado por sistemas de mensajes automatizados.
15. Uso de sistemas de mensajes automatizados para la formación de contratos
Un contrato celebrado mediante la interacción de un sistema automatizado de mensajes y una persona física, o mediante la interacción de sistemas automatizados de mensajes, no se le negará la validez o exigibilidad por el solo motivo de que ninguna persona física revisó o intervino en cada una de las acciones individuales realizadas. a través de los sistemas de mensajes automatizados o el contrato resultante.
Por lo tanto, como regla general, las disposiciones sobre contratos electrónicos no alteran el derecho sustantivo del contrato, ya sea que la ley sea tecnológicamente neutral o tecnológicamente específica.
Ver el artículo 9 de la ECC para conocer una disposición tecnológicamente neutral que se ocupa de un requisito de forma de un contrato electrónico.
9. Requisito de forma
1. Nada en esta Convención requiere que una comunicación o un contrato se celebre o acredite en forma particular.
Como ejemplo de disposición legislativa tecnológicamente específica, véase la regla 3 de las Normas de Transacciones Electrónicas de 2064 (2007) de Nepal, que complementa el artículo 4 de la Ordenanza No. 32 de 2005.
3. Para certificar el registro electrónico
(1) Una persona que tenga la intención de certificar el registro electrónico o la información guardada en forma electrónica mediante firma digital puede certificar dicho registro o información mediante el cumplimiento de los siguientes procedimientos:
(a) creando un resultado hash mediante el uso de la función hash por medio de software contenido en la computadora, y
(b) mediante la creación de una firma digital a partir del resultado de la Cláusula (a) mediante el uso de la clave privada de la persona que coloca la firma digital mediante software.
(2) Cualquier registro electrónico certificado por firma digital creada bajo la Sub-regla (1) y la firma digital que certifica dicho registro se considerará un registro electrónico y una firma digital legalmente reconocidos.
I.A.6 ¿Existen reglas especiales para el uso de comunicaciones electrónicas en el comercio sin papel?
Por definición, es comercio sin papel si se utilizan comunicaciones electrónicas, por lo que se puede pensar que no se requieren reglas especiales para el comercio una vez que las propias comunicaciones electrónicas están validadas. Sin embargo, una gran parte del comercio sin papel involucra a entidades públicas, ya sean autoridades aduaneras u otras agencias reguladoras que protegen la integridad de la economía y el medio ambiente nacionales. Como se señaló, las comunicaciones electrónicas intercambiadas con entidades públicas pueden estar sujetas a requisitos especiales.
En consecuencia, los Estados pueden decidir aplicar una ley general de transacciones electrónicas (ETL, por sus siglas en inglés) también al comercio sin papel o pueden decidir establecer un régimen legal especial para ello. El primer enfoque tiene la ventaja de facilitar el intercambio de información entre los sectores público y privado, promoviendo la interoperabilidad técnica y jurídica. El segundo enfoque puede considerarse más seguro y mejor adecuado para la gestión de operaciones fronterizas como una “ventanilla única”.
A menudo, los Estados deciden introducir salvaguardas además del ETL general que se aplica al comercio sin papel. Por tanto, es importante minimizar las ocasiones en las que los requisitos especiales obstaculizan el flujo de datos relacionados con el comercio.
Por ejemplo, el artículo 25 de la Ley de Transacciones Electrónicas de 2010 (Cap. 88) de Singapur amplía la aplicación de la Ley al uso de registros electrónicos por parte de organismos públicos de ese país. Téngase en cuenta la subsección (2), con disposiciones relativamente restrictivas para algunos casos.
25. Aceptación de archivo electrónico y emisión de documentos
(1) Cualquier agencia pública que, de conformidad con cualquier ley escrita —
(a) Acepta la presentación de documentos u obtiene información en cualquier forma;
(b) Requiere que los documentos sean creados o almacenados;
(c) Requiere que los documentos, registros o información sean proporcionados o almacenados en su forma original
(d) Emite cualquier permiso, licencia o aprobación; o
(e) Requiere el pago de cualquier tarifa, cargo u otro monto por cualquier método y forma de pago podrá, sin perjuicio de lo dispuesto en dicha ley escrita, llevar a cabo esa función mediante registros electrónicos o en forma electrónica.
(2) En cualquier caso, en que un organismo público decida desempeñar cualquiera de las funciones del apartado (1) mediante registros electrónicos o en forma electrónica, el organismo público podrá especificar —
(a) La manera y el formato en que dichos registros electrónicos serán archivados, creados, conservados, emitidos o proporcionados;
(b) cuando dichos registros electrónicos deban ser firmados, el tipo de firma electrónica requerida (incluyendo, si aplica, el requisito de que el remitente utilice un tipo concreto de firma electrónica segura);
(c) la manera y el formato en que dicha firma se estampará en el registro electrónico, así como la identidad o los criterios que deberá cumplir cualquier proveedor de procedimientos de seguridad específica utilizado por la persona que presente el documento;
(d) los procesos y procedimientos de control que resulten apropiados para garantizar la integridad, seguridad y confidencialidad adecuadas de los registros o pagos electrónicos; y
(e) cualquier otro atributo requerido para los registros o pagos electrónicos que actualmente se especifiquen para los documentos correspondientes en papel.
La disposición se aplica en la Ley de Aduanas de 2004 (Cap. 70) de Singapur.
86. Servicio informático
(1) El Director General podrá establecer y operar un servicio informático y tomar medidas para que cualquier manifiesto, devolución, comunicado, lista, declaración, instrucción, notificación, permiso, recibo u otro documento requerido o autorizado por esta Ley sea realizado, entregado o presentado por transmisión electrónica (referido en esta Ley como una notificación electrónica).
96. Declaraciones para rendir cuenta completa y verdadera
(1) Las declaraciones a las que se refieren los artículos 37, 59 y 80 deberán, a menos que el Director General lo permita de conformidad con el apartado (2), realizarse y presentarse mediante una notificación electrónica de conformidad con el artículo 86, y dicha declaración deberá rendir cuenta completa y veraz de los datos que requiera el Director General.
También es importante tener en cuenta las disposiciones relevantes de la legislación sobre pruebas. (Las pruebas electrónicas se tratan más adelante en la parte I.E.4.) En el caso de Singapur, éstas se encuentran en la Ley de Pruebas de 1997 (Cap. 97).
Para ver información sobre otros Estados, véase la publicación del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC por sus siglas en inglés) Revisión de las Regulaciones y Políticas para el Puerto Electrónico y la Ventanilla Única en las economías de la APEC, disponible en http://www.apmenet.org/wp-content/uploads/2016/07/Review-on-Regulations-and-Policies-for-E-Port-and-Single-Window-in-APEC-Economies.pdf
I.A.7 En particular, ¿existen reglas especiales para el uso de datos y documentos relacionados con el comercio en formato electrónico, como certificados de origen, facturas y certificados fitosanitarios?
Aunque la ley tenga un enfoque tecnológicamente neutral que se aplique tanto al sector privado como al público, pueden surgir requisitos especiales para el uso en formato electrónico de determinados tipos de documentos comerciales y relacionados con el comercio.
En particular, la ley, incluidas las reglamentaciones administrativas, puede establecer requisitos especiales para la presentación en una ventanilla única de documentos que son particularmente relevantes para el comercio sin papel, como los manifiestos, los certificados de origen, las facturas y los certificados fitosanitarios. Pueden aplicar requisitos especiales a determinado tipo de documentos sólo cuando vayan a intercambiarse a través de las fronteras.
I.A.8 ¿Existen reglas especiales para el uso de documentos electrónicos transferibles, como los conocimientos de embarque?
Algunos documentos comerciales son transferibles, es decir, incorporan el derecho a la entrega de las mercancías que describen (por ejemplo, conocimientos de embarque, recibos de almacén) o al pago de dinero (por ejemplo, cheques, pagarés). Los conocimientos de embarque son especialmente relevantes para la facilitación del comercio sin papel y para la logística. Otros documentos transferibles están relacionados con la financiación y son relevantes para las plataformas comerciales nacionales.
Debido a su necesidad de características especiales, en particular la no duplicación y el control (“posesión” cuando están en papel), la ley requiere reglas especiales para su uso en formato electrónico. La CNUDMI ha preparado la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transferibles Electrónicos de 2017 para tratar esos documentos de conformidad con los principios de la CNUDMI de neutralidad tecnológica y equivalencia funcional.
En ciertas jurisdicciones, existen regímenes legales especiales para permitir el uso de tipos específicos de registros electrónicos transferibles. Por ejemplo, el artículo 862 de la revisada Ley de Comercio de 2016 de la República de Corea otorga validez legal a los conocimientos de embarque electrónicos que cumplen determinados requisitos.
862. Conocimientos de embarque electrónicos
1. El transportista podrá expedir un conocimiento de embarque electrónico mediante su inscripción en la agencia de registro designada por el Ministerio de Justicia, con el consentimiento del expedidor o del fletador de la expedición del conocimiento de embarque a que se refieren los artículos 852 u 855. En estos casos, el conocimiento de embarque electrónico tendrá los mismos efectos jurídicos que los conocimientos de embarque mencionados en los artículos 852 y 855.
La Regulación sobre la Implementación de las Provisiones de la Ley Comercial en Relación con los Conocimientos de Embarque proporciona detalles sobre cómo deben gestionarse los conocimientos de embarque electrónicos y sobre los requisitos por los que una agencia de registro puede ser autorizada.